Zur Erzielung eines optimalen Ergebnisses im öffentlichen Vergabeverfahren

26. Juni 2013Ulrich Kaden

Ein optimales Ergebnis bei der Beschaffung im Wege des öffentlichen Vergabeverfahrens zu erzielen, ist keine einfache, aber eine durchaus lösbare Aufgabe.

Die Regelungen des Vergaberechts beabsichtigen, die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung durch die öffentliche Hand sicherzustellen. Wirtschaftlichkeit meint die Beschaffung von passgenauen Leistungen zum bestmöglichen Preis. Das Verhältnis zur Leistungsqualität steht also im Vordergrund. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip wird häufig fälschlich auf den Aspekt des besten Preises reduziert und damit als Einbahnstraße in Richtung Billiganbieter empfunden. Das ist es jedoch nicht: richtig angewandt, bietet das Vergaberecht einen umfassenden Gestaltungsspielraum, um Prioritäten und Bedürfnisse der ausschreibenden Stelle optimal umsetzen zu können.

Dem Vergaberecht liegen im Wesentlichen zwei Zielsetzungen zugrunde. Zum einen erfolgt die Optimierung der EU-weiten Ressourcenallokation. Zum andern wird ein Verfahren zur Verfügung gestellt, das zur Erzielung des „volkswirtschaftlichen Null-Gewinns“ führt. Der Bieter wird den für ihn geringsten noch wirtschaftlich sinnvollen Preis anbieten, also den, den er auch bei anderer Verwendung der Ressourcen erzielen kann. Täte er dies nicht, wäre sein Gewinn zwar größer, die Chance auf den Zuschlag aber geringer. Der Bewerber handelt sich – in Erwartung des Verhaltens seiner Konkurrenten am Markt – quasi selbst auf das beste Preis-Leistungs-Verhältnis herunter, das er anbieten kann.

Dieses Ergebnis lässt sich jedoch nur erzielen, wenn die rechtlich vorgegebenen Verfahrensgrundsätze eingehalten werden, also das durch das Vergaberecht bereitgestellte Handwerkszeug auch tatsächlich genutzt wird. Da sich die genauen Spielregeln, die im Einzelfall zum optimalen Ergebnis führen, sehr voneinander unterscheiden können, beinhalten die gesetzlichen Vorgaben auch keine Details zur Verfahrensgestaltung, sondern lediglich die einzuhaltenden Rahmenbedingungen. Dieser Rahmen ist von der beschaffenden Stelle auszufüllen. Sie hat dabei einen verhältnismäßig weiten Ermessensspielraum. Dieser Umstand bietet Chancen, verlangt andererseits aber auch eine gewisse Erfahrung. Dies macht es in der Praxis häufig schwierig, den vorhandenen Freiraum auch optimal zu nutzen.

Voraussetzung hierfür ist, dass dessen Ausmaß richtig erkannt wird. Es steht in Abhängigkeit vom Inhalt der auszuschreibenden Leistung. Die Entscheidung, welcher Aspekt einer Leistung welchen Wert hat, obliegt der ausschreibenden Stelle, welche sie im Einzelfall anhand ihrer persönlichen Präferenzen treffen kann. Gerichtlich überprüfbar ist dabei grundsätzlich nur die Einhaltung des Ermessensspielraums (die Begründung).

Zu berücksichtigen ist, dass die Bewertung der Leistungsqualität zwar möglichst objektiv erfolgen sollte, viele Präferenzen sich aber nur schwer in messbarer Weise abbilden lassen. In diesem Fall ist es zulässig, auch subjektive Bewertungsmaßstäbe herauszuziehen, also solche mit einem individuellen Beurteilungsspielraum. Gerade bei komplexen Ausschreibungen sind Bewertungsmaßstäbe häufig unverzichtbar, um zu einem wirtschaftlich optimalen oder auch nur sinnvollen Ergebnis zu kommen.

Beschränkt sich die ausschreibende Stelle im Verfahren rein auf objektiv messbare Kriterien (z.B. Wertangaben) und/oder auf eine Zuschlagserteilung auf den besten Preis, so bietet dies noch keine Gewähr für die rechtssichere Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben. Dies kann einen Verstoß gegen das Prinzip der Wirtschaftlichkeit begründen, falls Anforderungen nicht berücksichtigt werden und damit eine nicht passgenaue Leistung (also unwirtschaftlich) beschafft wird. Das Aufstellen geeigneter Bewertungskriterien ist weniger eine vergaberechtliche Frage. Keinesfalls ist die Intention des Vergaberechts Einfluss auf den Inhalt der Beschaffung („Ob“ und „Was“) zu nehmen, es regelt allein den Ablauf des Beschaffungsverfahrens („Wie“). Eine Nichtberücksichtigung von Anforderungen zur Verbesserung des Wettbewerbs kann daher nicht zielführend sein. Über eine geeignete Gestaltung der Spielregeln im Einzelfall lassen sich daher alle Präferenzen der ausschreibenden Stelle rechtssicher (wettbewerbskonform) im Verfahren umsetzen.

Das Wirtschaftlichkeitsprinzip kann die Einführung subjektiver Bewertungskriterien sogar erforderlich machen, weil es auch ein angemessenes Verhältnis zwischen (erwartetem) Auftragswert und Kosten des Vergabeverfahrens verlangt. In bestimmten Fällen kann auf diesem Wege viel Aufwand für die „Übersetzung“ in objektive Kriterien gespart werden.

Der Schwerpunkt bei der Beschaffung liegt damit auf der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Im Rahmen dieser sind auch die Bewertungsregeln aufzustellen. Der Aufwand zur Vorbereitung und die Qualität des Ausschreibungsergebnisses stehen in einem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis. Der Einsatz zusätzlichen Aufwands lohnt sich für die Vergabestelle solange, bis er keine Steigerung der Wirtschaftlichkeit des Ergebnisses mehr verspricht. Dies verlangt aber auch, dass der Aufwand möglichst effizient eingesetzt wird – nämlich insbesondere bei der Gestaltung der Spielregeln. Dies folgt ebenfalls aus dem Wirtschaftlichkeitsprinzip.

Die Wirtschaftlichkeit einer Beschaffung ist also ein komplexes mehrdimensionales Optimierungsproblem. Bei Ausschöpfung des rechtlichen Rahmens lassen sich sehr gute einzelwirtschaftliche Ergebnisse erzielen. Eine intensive Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Vorgaben ist daher lohnenswert.

Haben Sie Fragen dazu? Ich freue mich auf den Austausch mit Ihnen!

Ulrich Kaden Ulrich Kaden ist leitender Justiziar und Vergabejurist bei adesso.
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